Law and economics : une approche du droit des sociétés

Bonjour, je vous propose d'exposer en quelques mots l'article de Henri MANNE « Our two corporation systems : Law and Economics » (Virginia Law Review, 1967, Vol. 53, n°2, p.259).

Permettant de tracer la frontière commune entre le droit et l'économie, cet article offre l'opportunité de proposer une lecture transversale des « grandes règles » d'une firme et de développer les distinctions entre les sociétés ouvertes et les sociétés fermées. Enfin, le point de vue de Henri MANNE s'inscrit dans une démarche prospective, puisqu'une évolution du droit des entreprises américain se dessine ... évolution qui permet d'expliquer certaines règles d'aujourd'hui.

Constatant que la theory of corporations est fondée sur une distinction entre ce qui relève des sociétés ouvertes (large business) et ce qui relève des sociétés fermées (small business), MANNE détaille ces deux théories en se refusant à les fusionner (1. et 2.).

1. A propos des sociétés ouvertes, il distingue la construction économique (a)) et la construction juridique (b)). a) Le développement de ces sociétés s'explique par le fait qu'elles constituent un moyen d'augmenter le capital d'une partie importante des investisseurs. « It is possible to predict or describe much of legal structure of the large corporation system from the logical implications of this one section ». De ce moyen, MANNE fait découler trois conséquences :

• La mise en place d'un management centralisé au travers d'un board of directors (cette spécialisation a pour objectif de permettre au système d'opérer efficacement) ;
• La place qu'occupe le concept de responsabilité limitée (évite le risque de désastre, fournit un risque reconnaissable pour les créditeurs de l'entreprise, coût de la charge sur les investisseurs peu élevé) ;
• L'existence d'une liquidité de l'investissement qui permet de changer d'alternative dans l'utilisation des fonds, de partir en cas de non-satisfaction sans mettre fin à l'entreprise.

Il ne doit pas être perdu de vue que ces trois conséquences sont liées à l'existence de trois marchés : un marché pour l'investissement en capital, un marché permettant l'achat et la vente des actions et un marché pour le contrôle de la société. b) Au plan juridique des sociétés ouvertes, MANNE expose les grandes lignes à compter de 1930. Que constate-t-il ? D'une part, alors que la construction tenant aux actes de 1930 est flexible et permissive, le système juridique s'est développé en dehors largement au travers des lois de sécurité fédérales. D'autre part, cet auteur met en avant plusieurs points saillants : la présence d'un board of directors à la tête des sentreprises, le développement du business judgement rule (dont il reprend les traits principaux), les moyens mis en place pour rembourser les dommages dus à la non-honnêteté, à la déloyauté et à la négligence grossière des managers, les problèmes entourant le versement de dividendes aux shareholders, le cas particulier des décisions organiques qui dépassent la compétence des managers (compromis nécessaire entre majorité et unanimité) et les limitations mineures du droit des sociétés liées à l'égalité entre shareholders et au droit de préemption des shareholders.

2. A propos des sociétés fermées, « the general laws simply codified what were understood to be the requirements for a system of public held corporations ». Or, un tel système est-il adapté ? La réponse de MANNE est négative. Aprés avoir souligné le rôle des dispositions fiscales dans le développement des sociétés fermées, plusieurs différences animent les sociétés ouvertes et les sociétés fermées ce qui rend l'extension de règles de la première à la seconde critiquable. Quelles sont ces différences ? La société fermée est caractérisée par un but différent de celui de l'accroissement du capital, par un rôle actif des shareholders, par une absence de libre transferabilité des actions, par une absence de marché d'un contrôle des sociétés, par des règles de dividendes différentes, par le peu de protection des minoritaires, par une attitude distincte des magistrats (autre attitude sur les échanges des insiders sur le marché ou sur la liberté pour les arrangements possibles concernant la structure interne de la société). En écho à ce dernier point (approche différente des tribuanux), MANNE note « legislative approval of small corporate norms developed long before the courts began to reflect a more sympathetic approach». Par ailleurs, cet auteur esquisse une piste future sur l'évolution de la législation : « our general corporation laws seem to be in the process of becoming general close corporation laws with only incidental relevance to large companies ».

A la prochaine ...