Les échos.fr, 22 octobre 2009 - La faillite de Lehman Brothers a des conséquences inattendues en France. Elle a conduit la cour d'appel de Paris à rendre, le 8 avril dernier, une décision controversée en matière de gestion alternative. Plus précisément sur l'étendue des obligations d'un dépositaire en cas de défaillance d'un sous-dépositaire ou d'un « prime broker » (prestataire de services d'investissement). L'affaire opposait l'Autorité des marchés financiers (AMF) à deux banques françaises. Le gendarme de la Bourse avait enjoint - en vain - à ces dernières de restituer à trois OPCVM de gestion alternative, dont elles étaient dépositaires, les titres dont la conservation avait été déléguée à une filiale en Europe de Lehman Brothers. La cour d'appel de Paris a rejeté les arguments avancés par les banques pour se soustraire à une obligation très coûteuse de restitution d'actifs gelés dans l'attente du difficile règlement de la faillite Lehman Brothers. Elle a ainsi confirmé l'existence d'une obligation de résultat très protectrice pour les épargnants et d'une grande portée pour le métier de dépositaire.
Certains auteurs ont vu dans cette solution une menace pour l'exercice compétitif de cette activité en France. Par là même, ils ont critiqué les juges pour leur manque de réalisme économique.
I - Responsabilité du dépositaire
Il est bien sûr peu surprenant que les professionnels des métiers du titre insistent sur la lourde responsabilité que fait peser sur eux la jurisprudence. Il est tout aussi logique qu'ils posent la question de son financement, qui n'était, jusqu'à présent, que très partiellement pris en compte dans la tarification de leurs services.
Faut-il pour autant en conclure que les clients français refuseront de financer une telle garantie, dès lors qu'elle conduira à un alourdissement du coût du dépositaire en France par rapport à la moyenne européenne ? Rien n'est moins sûr, cela pour au moins deux raisons. Tout d'abord, la responsabilité du dépositaire a toujours été importante. Elle constitue, en droit français comme sur le plan communautaire, la pierre d'angle de la protection du client dans la gestion pour compte de tiers. En effet, elle porte à la fois sur la tenue de compte conservation des actifs sous gestion et sur le contrôle du respect par la société de gestion de ses obligations, tout particulièrement du règlement du fonds. Le risque d'une faute de gestion du gérant est sans doute très supérieur à celui d'une défaillance d'un « prime broker », le cas de Lehman Brothers devant, fort heureusement, rester exceptionnel.
La seconde raison est que le législateur français a déjà prévu la possibilité pour certains types de fonds (fonds dits « Aria » et fonds contractuels), réservés à des catégories d'épargnants mieux à même que d'autres d'assumer certains risques, d'aménager la répartition du risque entre eux-mêmes - c'est-à-dire les épargnants - et le dépositaire.
II - Lacunes du droit européen
La position de la cour d'appel pose surtout le problème du rôle du « prime broker » au regard des techniques de gestion alternative. Or, en ce domaine, précisément, les parties peuvent agir par contrat et déroger ainsi à une règle qui cesse pour eux d'être d'ordre public. Le droit français est donc, contrairement aux apparences, parfaitement adapté à l'exercice de la gestion alternative sur le territoire national. Mais une autre affaire met clairement en évidence les lacunes du droit communautaire en ce domaine. Il s'agit bien sûr du cas Madoff.
A la prochaine ...
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