C'est à cette interrogation que s'attachent les développements du professeur Ronald J. GILSON dans un article : « Separation and the function of corporation law » publié en janvier 2005 par l'european corporate governance institue (cet article est consultable sur le site SSRN : http://ssrn.com/abstract=732832).
Quelle réponse GILSON apporte-t-il ? Traitant de cette difficulté au regard du théorème de la séparation, il constate que la présence d'un marché qui détermine une valeur juste impose une différence dans le rôle joué par la « corporate law ».
Alors qu'en matière de sociétés ouvertes (public corporation), le droit des sociétés doit tendre à la maximisation de la valeur actionnariale (par le biais que « corporation law should facilitate an external market for organizational form by adopting default rules that keep the corporation open to the market ») ; en matière de sociétés fermées (private corporation) le droit des sociétés n'a pas de rôle car il n'existe pas (en recherchant quelles solutions les parties auraient choisi en présence de rationalité, les droits des sociétés fermées peut être considéré comme « a particular application of contract law »). Il est pertinent de relever que cet auteur reconnaît que même si la maximisation de la valeur actionnariale doit être recherchée, « that cannot run a successful business without taking seriously the role of non-shareholders whose contribution is important to the corporation's success ».
A la prochaine ...
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