Analyse économique du droit: les commentaires de Ejan Mackaay

Mon collègue et coauteur Ejan Mackaay a donné une entrevue vidéo éclairante à Aix-en-Provence sur le rôle de l'analyse économique du droit dans le sillage de la parution de notre livre (disponible aux Éditions Thémis ici et chez Dalloz ici). La vidéo est disponible ici. Le Professeur Mackaay y aborde plusieurs sujets qui lui sont chers, incluant la contribution de l'analyse économique comme grille de lecture du droit positif et comme outil d'amélioration de la qualité des règles juridiques. Bon visionnement.

Comment réglementer les marchés financiers

Excellent texte aujourd'hui dans le Wall Street Journal qui rejoins mes lectures actuelles. Intitulé Markets Police Themselves Poorly, But Regulation Has Its Flaws (ici, abonnement requis), le texte fait état du défit de la réglementation des marchés financiers de manière pondérée. D'une part, il note au sujet de l'autorégulation par le marché:

For much of the past quarter-century, policy has tilted away from strict regulation and toward relying on market discipline to keep the financial system on an even keel. Market players, the thinking went, had an incentive not to push themselves or their counterparties too far, because they had too much to lose if they did.

[...]

"Market discipline exists in theory, but in practice, ahead of each crisis, what we see is quite the opposite," Ms. Reinhart says.

Such discipline clearly broke down at places like Citigroup and Merrill Lynch, which in the past nine months have written down more than $80 billion combined on bad investments. They took too many risks on complex mortgage investments that they created but didn't adequately understand. More broadly, Wall Street's version of market discipline produced the worst housing crisis since the Great Depression -- just a few years after a burst bubble in Internet stocks.

D'autre part, il note que l'autre option, la réglementation, n'est pas sans faille: Yet in recent days, the alternative to market discipline -- regulation -- hasn't stood up very well to scrutiny either.

De fait, paradoxalement, des segments du marché non réglementés, tels que les fonds de couverture non pas été touchés par la crise récente.

Ironically, hedge funds -- which are largely unregulated, and where market discipline remains the government's main policy tool -- haven't produced a major blowup this cycle. The Federal Reserve has pushed investment banks to ensure that their hedge-fund clients don't borrow too much and get overextended.

Toutefois, l'article omet de mentionner les implosions de fonds de couverture survenus au cours des dernières années, par exemple Amaranth.

Ainsi, l'article souligne le défi de l'encadrement des marchés:

The conclusion is humbling. Policy makers need to fix a broken financial system with policy levers they know are damaged, too. The pendulum between market forces and regulation has no reassuring place to swing, though in the short-run, it is surely swinging toward regulation.

Pour ceux qui s'intéressent à ces questions, je recommande Regulatory Capitalism de Braithwaite que je lis présentement. Excellent.

La disparition des entreprises emblématiques canadiennes

Pour ceux qui s'intéressent à la problématique de la disparition des entreprises emblématiques canadiennes (hollowing out), le Report on Business publiait aujourd'hui un texte de Tim Armstrong intitulé Canadian companies slipping through our fingers. Le texte critique avec raison le rapport présenté récemment par le Groupe de travail Wilson qui favorisait une approche de laissez-faire face aux acquisitions étrangères.

Did the recent report of Lynton (Red) Wilson's panel, Compete to Win, address the hollowing out concerns of Canadians about foreign takeovers of key Canadian companies in the resource and heavy industry sectors? Not in my view.

Instead, if the report's recommendations are adopted, we can expect the foreign acquisition trend to accelerate, jeopardizing our international image abroad and putting Canadian resources, jobs and know-how at increased risk.

Sans prétendre que toute acquisition étrangère est préoccupante et que nous devons fermer la porte aux investissements étrangers, je partage ces préoccupations qui auraient mérité plus de considération.

Partage des pouvoirs entre administrateurs et actionnaires: la décision CA du Delaware

Une des questions les plus intéressantes en matière de gouvernance d'entreprise concerne le partage des pouvoirs entre le conseil d'administration, d'une part, et les actionnaires et les parties prenantes, d'autre part. Bien qu'elle puisse paraître théorique, cette question est au centre de bon nombre d'interventions envisagées ou réalisées par les investisseurs institutionnels. Récemment, dans CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan, la Cour suprême du Delaware s'est penché sur cette question dans le contexte d'un règlement de régie interne proposé par des actionnaires et visant le remboursement des dépenses encourus par les actionnaires dissidents lors de sollicitation de procurations. La Cour rend un jugement favorable à l'autorité des administrateurs en statuant qu'il n'est pas possible de lier la discrétion à l'avance des administrateurs sur des éléments relevant de leur compétence. On peut lire la décision ici et les commentaires de Ribstein (ici) et Bainbridge (ici) pour des analyses à chaud. Tout en reconnaissant l'existence de différences importantes entre le droit canadien et le droit du Delaware, la décision est des plus pertinentes dans le contexte où des investisseurs institutionnels peuvent utiliser le mécanisme de la proposition à des fins analogues au Canada.

La commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique soumet un mémoire au Groupe d'experts

Après l'Autorité des marchés financiers, c'est au tour de la Commission des valeurs mobilières de soumettre un mémoire au Groupe d'experts sur la réglementation des valeurs mobilières au Canada. Le mémoire est disponible ici.