Le 12 juillet 2013.
Nous avons présenté il y a quelques temps l’initiative législative de l’Union européenne datée du 16 avril 2013 visant à améliorer la transparence de certaines grandes entreprises en matière sociale et environnementale : « Proposal for a Directive of the EuropeanParliament and of the Council amending Council Directive 78/660/EEC and83/349/EEC as regards disclosure of non-financial and diversity information bycertain large companies and groups ». Nous y revenons aujourd’hui en détail, non seulement pour l’approuver – et souhaiter qu’elle ne tombe dans les limbes politico-législatives –, mais encore pour y apporter certaines réserves.
La Commission européenne ne cache pas ses ambitions comme le relève une lecture attentive du document de consultation. Faut-il blâmer l’Union européenne d’une telle volonté politique ? Si la préoccupation grandissante de l’Union pour la divulgation extra-financière depuis 1992 et surtout 2001 a joué un rôle dans cette initiative, ce sont surtout les pratiques des sociétés observées sur le territoire de l’Union européenne et le comportement des États membres qui ont constitué de puissants incitatifs à la position ambitieuse de la Commission européenne.
Contenu de la proposition
Pour l’essentiel, la Commission entend amender et étoffer les exigences des articles 46 de la directive 78/660/CEE et 36 de la directive 83/349/CEE qui traitent de la publication d’informations non financières. L’information de type environnemental, social, salarial et relatives aux droits de l’homme prendrait la forme d’une déclaration figurant dans le rapport annuel qui, dans chacun de ces domaines, devrait comprendre une description des politiques mises place, des résultats et des risques liés ainsi que la manière dont la société les gère. En droite ligne, il est proposé de modifier l’article 46 bis de la directive 78/660/CEE et de renforcer par ce biais la transparence en ce qui concerne la politique de diversité appliquée par les sociétés notamment au regard des critères d’âge, de sexe, d’origine géographique, de qualifications et d’expérience professionnelle. En outre, l’objectif de pertinence, cohérence et comparabilité des données non financières publiées par les sociétés dans leur rapport annuel se voit concrétiser à travers un recours encouragé à des référentiels reconnus (cadres nationaux, de l’UE ou internationaux) en indiquant quel cadre elle a utilisé. Pour s’assurer l’efficacité du reporting extra-financier, la Commission entend s’appuyer sur un principe devenu traditionnel à l’échelon européen : le « publier ou s’expliquer ».
Appréciation positive de l’initiative européenne
L’autorégulation (encouragée par l’Union européenne à travers sa préférence assumée pendant de nombreuses années pour l’édiction de simples recommandations) a laissé trop de place à la diversité des pratiques, à la créativité des entreprises, au flou sur l’étendue de la démarche et le contenu des informations à divulguer lorsque le domaine du non-financier est abordé… voire à un respect relatif des préconisations communautaires par les entreprises. L’initiative de la Commission européenne doit être saluée pour plusieurs raisons, en espérant qu’elle ne devienne pas lettre morte. Tout d’abord, cette proposition constitue une étape supplémentaire dans la mise en œuvre d’une « vraie » politique de transparence RSE des sociétés qui faisait jusqu’à présent défaut. Ensuite, cette initiative contribue assurément à repenser le modèle d’information financière privilégiant la stricte comptabilité, tendance qu’il faut approuver tant cette dernière ne saurait répondre complètement aux besoins des investisseurs actuels qui se montrent de plus en plus socialement responsables. Plus globalement enfin, le droit européen au travers de la fonction symbolique qui lui est attachée propose une nouvelle représentation de l’entreprise dépassant les intérêts financiers… nouvelle représentation dont la crise économico-financière a rappelé la nécessité.
Appréciation critique de l’initiative européenne
Nous ne serions passés sous silence plusieurs interrogations susceptibles de remettre en cause la légitimité et la pertinence de la proposition de la Commission européenne. La première interrogation est évidente mais se doit d’être posée : la transparence extra-financière améliore-t-elle la gouvernance d’entreprise ? Rien n’est moins sûr lorsque l’on parcourt la littérature académique. D’autres interrogations s’ajoutent à celle-ci : quel est le rôle du droit dans la définition du contenu de l’information extra-financière, dans la suite du processus de standardisation de l’information initié avec la proposition européenne et dans l’exactitude qu’il doit garantir ? Les professionnels du chiffre, les pourvoyeurs d’informations que sont les analystes, les agences de notation, ou encore les agences en conseil de vote, auront-ils l’expertise adéquate ? Le principe de « publier ou s’expliquer » présente-t-il toutes les garanties ? Ce principe n’est pas porteur du risque d’évoluer dans un sens mono-subjectif, persuasif, promotionnel et consacrant un « agir stratégique » comme l’ont noté il y a quelques années de cela MM. Fasterling et J.-C. Duhamel ? Les facteurs culturels et nationaux seront-ils parfaitement appréhendés et maîtrisés ? Autant de questions qui ouvrent un vaste chantier de réflexion pour les juristes…
Par Ivan Tchotourian, professeur à la Faculté de droit de l’Université Laval et chercheur associé à la Chaire en gouvernance et droit des affaires.
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