Richard Grasso, la rémunération excessive et le rôle des tribunaux

Le procès de Richard Grasso, autrefois chef de la direction du New York Stock Exchange, arrive à grands pas, nous annonçait récemment le Wall Street Journal. À nouveau, c'est le procureur new-yorkais Eliot Spitzer qui mène la charge. Cette fois, Spitzer attaque la rémunération de 187M$ (US) obtenue par Grasso lors de son départ du NYSE. Se fondant sur une loi new-yorkaise de la fin des années 1960, Spitzer attaque la proportionalité de la rémunération au regard des services fournis par Grasso.

Le litige promet d'être intéressant. Les tribunaux ont eu tendance à faire preuve de réserve relativement aux décisions des administrateurs concernant la rémunération des dirigeants, en particulier dans les sociétés ouvertes, comme le fait ressortir l'article de Raymonde Crête. L'exemple récent de la décision Disney est assez éloquent. Ainsi, aux États-Unis, le contrôle judiciaire de ces décisions s'est limité aux cas de négligence grossière où la rémunération en cause était assimilable à une forme de spoliation ou de gaspillage (waste). Au Canada, où la jurisprudence est peu abondante, l'affaire Repap nous permet de constater que les tribunaux partagent la philosophie américaine, tout en étant enclin à mettre de côté leur réserve lorsque le processus décisionnel est négligent, comme c'était le cas en l'espèce.

Il reste à voir si le tribunal dans l'affaire Grasso se sentira lié par ces principes. Après tout, le recours est intenté dans le contexte où le NYSE était encore une société sans but lucratif. Il va sans dire que ce contexte pourrait influer sur l'approche judiciaire. Tout de même, l'analyse de proportionalité ne sera pas simple, comme le fait ressortir l'article du Wall Street Journal. En effet, il est difficile de nier la contribution de Grasso aux succès du NYSE.

La "démocratie" corporative et les innovations financières

L'intérêt pour la démocratie corporative est à la hausse. Nous pouvons le percevoir aisément avec le momentum que gagne la proposition visant à mettre en place un système d'élection des administrateurs fondé sur un mode de scrutin majoritaire (majority voting), aux États-Unis depuis les travaux de Bebchuk et le projet de Rule de la SEC et au Canada avec la Coalition canadienne pour la bonne gouvernance. En effet, un nombre substantiel de sociétés ouvertes américaines ont mis en place volontairement une forme de scrutin majoritaire. Pour ma part, les pour et les contre de cette proposition me laissent toujours perplexe. Ma réflexion n'est pas terminée. Récemment, les travaux de Black et Hu sur la transformation de l'action et de ses droits afférents - dont le droit de vote - m'ont certainement ébranlé. Ces auteurs, qui réfèrent au concept de empty voting, démontrent éloquemment ce que d'autres ont fait valoir de manière plus anecdotique en mettant en contraste les termes shareholders et sharetraders : l'actionnaire et le droit de vote sont des concepts qui méritent d'être révisés au regard des innovations financières. C'est d'ailleurs ce que fait ressortir en filigrane l'affaire Sears Canada. Il s'en suit que le débat sur la démocratie corporative doit aussi être abordé en tenant compte de l'impact de ces innovations.