Les 10 décisions marquantes de 2006: la suite (3)

Pour la présentation de la troisième décision marquante de 2006, je vous propose une incursion en droit américain avc l'arrêt In Re Initial Public Offerings Securities Litigation (Miles et al. v. Merrill Lynch & Co., et al.), U.S. C.A., 2nd Cir., 5 déc. 2006. Difficile, en effet, de faire abstraction du droit américain des sociétés et des valeurs mobilières au Canada.

Plus de 300 recours collectifs ont été intentés contre des courtiers, des émetteurs et des dirigeants relativement à des événements entourant des appels publics à l’épargne réalisés au début des années 2000. Essentiellement, les recours attaquent les pratiques suivantes des courtiers preneurs fermes: 1) soumettre la répartition des actions aux investisseurs à la condition que ceux-ci achètent des titres sur le marché secondaire; 2) exiger que les investisseurs se voyant accorder des titres lors des émissions leur versent des rémunérations secrètes, sous forme notamment de commissions additionnelles et d’opérations de barratage; 3) utiliser leurs analystes financiers pour manipuler le marché. Les investisseurs font valoir que ces pratiques étaient frauduleuses et contrevenaient aux dispositions du Securities Act et au Securities and Exchange Act.

Le litige porte sur le fardeau de la preuve des demandeurs pour obtenir l’autorisation des recours selon la Rule 23 des Federal Rules of Civil Procedures. La Cour est appelée à trancher une question qui divise les tribunaux. Elle rappelle que les demandeurs doivent satisfaire les quatre conditions de la Rule 23 : « numerosity, commonality, typicallity, and adequacy of representation ». Plus important encore, la Cour souligne que le tribunal doit apprécier les faits allégués de manière à être persuadé que ces conditions sont satisfaites. Cela peut amener le tribunal à devoir trancher des questions au mérite, même au stade de l’autorisation du recours, dans la mesure où elles concernent les conditions de la Rule 23.

En l’espèce, la Cour estime que les demandeurs n’ont pas démontré que l’existence de questions de fait communes prédominantes. En particulier, elle considère que le marché de l’appel public à l’épargne n’est pas efficient, en raison de lacunes institutionnelles. Cela fait en sorte que le fraud-on-the-market theory ne peut s’appliquer et que les demandeurs doivent établir qu’ils se sont fiés aux fausses représentations contenues dans les prospectus. De plus, il était possible que de nombreux membres du groupe aient eu connaissance des pratiques des courtiers, ce qui soulève des questions particulières relativement à l’application des défenses de ces derniers.

Cette décision est marquante en ce qu’elle signale probablement la fin de centaines de recours collectifs intentés suite à l’éclatement de la bulle technologique. Elle vient aussi resserrer les conditions de certification des recours collectifs ce qui pourrait entraîner une diminution des poursuites frivoles et opportunistes aux États-Unis.